La rémunération du commercial

A l’instar des salariés sédentaires, le salaire des commerciaux relève de la liberté contractuelle.

Il existe toutefois des limites à cette liberté car le salaire ne saurait être en deçà :

  • du smic
  • des minima conventionnels

En complément précisons que l’employeur se doit également de respecter :

  • le principe de l’égalité des rémunérations entre hommes et femmes
  • le principe « à travail égal, salaire égal »

Concernant le SMIC

Les nouveaux montants à partir de mai 2023 :

  • Smic net au 1er mai 2023 : 1 383,08 €
  • Smic brut au 1er mai 2023 : 1 747,20 €
  • Smic horaire net au 1er mai 2023 : 9,11 €
  • Smic horaire brut au 1er mai 2023 : 11,52 €

IMPORTANT !

Signalons que le VRP travaillant à temps plein pour une entreprise n’étant pas, en principe, assujetti à la règlementation sur la durée du travail ne peut pas prétendre au SMIC. Toutefois, le VRP pourra, sauf exceptions, bénéficier de la garantie trimestrielle garantie prévue par les dispositions de l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975.

Cette garantie trimestrielle est fixée à 520 fois le taux horaire du SMIC hors frais professionnels.

Concernant les minima conventionnels

Les salaires minima conventionnels sont liés à l’emploi de l’intéressé, c’est-à-dire à sa qualification. 

Certaines conventions collectives précisent si ce salaire doit intégrer, ou non des primes.

Selon la jurisprudence, en l’absence de dispositions conventionnelles contraires, doivent être intégrées dans le salaire minimum, la partie variable de la rémunération : commissions, primes pour le mois où elles sont versées lorsque les salaires minima sont fixés mensuellement.

Sauf usage contraire, l’augmentation des salaires minima conventionnels est sans incidence sur les salaires réels lorsque ceux-ci sont déjà supérieurs au minima.

 Malgré l’obligation faite aux branches de négocier au moins une fois tous les quatre ans en matière de salaire-L 2241-1 du code du travail-, il arrive que certaines dispositions conventionnelles fixent des barèmes contenant des valeurs plus basses que le SMIC.

Dans pareille situation, ces dispositions sont privées d’effet car contraire aux dispositions légales sur le SMIC qui sont d’ordre public et auxquelles l’on ne peut déroger.

1. La rémunération fixe

La partie fixe du salaire, qualifiée aussi de salaire de base, est déterminée librement entre l’employeur et le commercial.

Depuis le 27 décembre 2022, date d’entrée en vigueur de la loi du 26 décembre 2021 :

  • Le salarié doit être titulaire ou cotitulaire du compte bancaire ou postal ;
  • Le salarié ne peut désigner un tiers pour recevoir son salaire.

Au salaire fixe peut s’ajouter une prime d’ancienneté.

Aucun texte légal ou règlementaire n’impose le versement d’une prime d’ancienneté.

L’obligation de verser une prime d’ancienneté résulte essentiellement des accords collectifs.

La plupart du temps, la prime est calculée selon un pourcentage progressif.

Il peut arriver aussi que la prime d’ancienneté soit d’origine contractuelle.

A savoir : la convention collective des VRP ne contient pas de dispositions relatives à l’octroi d’une prime d’ancienneté pour cette catégorie de salariés.

2. La rémunération variable

Le salaire du commercial comporte souvent une composante variable.

Dans certains cas, même, le salaire peut être totalement variable sous réserve ou non des minima conventionnels.

Les clauses qui portent sur le salaire variable doivent être rédigées de façon très attentive car se pose la question de leur fixation mais aussi, le cas échéant, de leur évolution dans le temps.

 Ces clauses sont souvent couplées avec la fixation d’objectifs.

Les commissions

Le commercial peut être rémunéré, en tout ou partie, selon son statut, à la commission.

C’est le contrat de travail qui détermine le montant et les modalités d’octroi de celle-ci.

Ainsi, le taux est librement déterminé entre les parties ainsi que l’assiette qui servira à l’évaluation de la commission (Chiffres d’affaires TTC, HT, marge etc… ?)

Il est possible d’appliquer des taux différents par exemple, selon les catégories de clientèle démarchées.

Le contrat de travail doit aussi préciser la périodicité de paiement des commissions.

Pour les VRP, les commissions dues doivent être réglées au moins une fois tous les trois mois mais le contrat peut prévoir une périodicité plus courte.

Il faut attacher une importance particulière à la rédaction des dispositions relatives au paiement de ce variable car, le moment venu, en cas de différend, c’est le contrat de travail qui fera loi.

Il est conseillé de prévoir que le droit à commissions portera sur l’ensemble des ordres directs et indirects émanant du secteur d’activité attribué ou de la clientèle confiée.

Les parties peuvent décider de subordonner le droit à commission au paiement, par le client, de la facture.

Il s’agit d’une clause de menée à bonne fin.

Il est interdit à l’employeur, sans l’accord du commercial, de modifier le taux de commissions.

Les primes sur objectifs

L’atteinte d’un objectif contractuel peut conditionner le versement d’un salaire variable.

Le montant de la prime est généralement prévu dans la clause d’objectifs du contrat de travail. Il peut s’agir d’un pourcentage du salaire, des résultats… Cette prime peut être proportionnelle à l’atteinte des objectifs (prime d’objectifs intégrale ou partielle).

  • Lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire. Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail. (Cass. soc 18 juin 2008, n° 07-41910).

En ce sens, également une décision rendue le 24 juin 2020- N°18-19723- qui :

-a précisé que « lorsqu’elle est payée en vertu d’un engagement unilatéral, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement. Seule une clause précise définissant objectivement l’étendue et les limites de l’obligation souscrite peut constituer une condition d’application d’un tel engagement. Il en résulte que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues »

-a reproché à  la Cour d’appel  de Colmar de n’avoir pas «  recherché si l’employeur qui avait subordonné le bénéfice de la partie variable de la rémunération à la réalisation d’objectifs assis sur le chiffre d’affaire, avait porté à un moment ou à un autre à la connaissance du salarié les conditions précises définissant l’étendue et les limites de l’engagement unilatéral selon lesquelles le chiffre d’affaire pouvait être amputé rétroactivement des remises et pénalités affectant les marchés conclus ».

  • Lorsque le contrat de travail stipule que la rémunération variable du salarié dépend d’objectifs fixés annuellement par l’employeur, le défaut de fixation de ces objectifs constitue un manquement justifiant la prise d’acte de la rupture par le salarié (Cass. soc. 29 juin 2011 n° 09-65710). 

Que se passe-t-il si l’employeur s’abstient de réviser les objectifs ?

Dans un tel cadre, la Cour de cassation a pu considérer qu’il appartenait aux juges du fond de déterminer la rémunération du salarié en considération des critères visés par le contrat et des accords conclus les années précédentes. (Soc. 12 mars 2014, no 12-29.141).

Ainsi, les juges peuvent se référer aux primes d’objectifs afférentes à la dernière année de fixation des objectifs.

Ce fut le cas dans une affaire qui intéressait un délégué commercial. (Soc. 14 avr. 2016, no 14-13.305).

En dernier lieu, signalons également que les magistrats ont condamné un employeur à verser à un salarié le montant maximum prévu pour la part variable faute pour lui d’avoir précisé, en début d’exercice, les objectifs à réaliser sur plusieurs années (cassation 30 juin 2021, 19-25.519, Inédit).

Les juges ont ainsi sanctionné la communication tardive des objectifs –objectifs communiqués le 29 novembre au lieu du 31 mai-.

 

Que se passe-t-il si l’employeur modifie les objectifs en cours d’exercice ?

En avril 2021 -cassation sociale 21/04/2021 n°19-15432-la Cour de cassation a rappelé qu’un employeur ne peut pas modifier les objectifs dont il a informé le salarié en début d’année.

Extraits :  Il résulte des articles 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et L. 1221-1 du code du travail que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

6. Ayant énoncé, à bon droit, que, si l’employeur peut modifier les objectifs annuels dans le cadre de son pouvoir de direction, il lui appartient cependant de le faire en début d’exercice, et non en cours d’exécution alors qu’il prend connaissance de leur niveau d’exécution, et exactement retenu que l’employeur ne pouvait, à l’issue de l’exercice, unilatéralement, ni modifier le mode de calcul convenu de la rémunération, ni réduire le montant de la prime, la cour d’appel a pu en déduire, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations et énonciations rendaient inopérante, que la salariée pouvait prétendre à un rappel de rémunération variable.

 

 

Est-il possible de subordonner le versement d’une prime d’objectif à une condition de présence ?

Intéressons-nous à une affaire récente (Cass. soc., 29 septembre 2021, n°13-25549). Il s’agissait, dans celle-ci, d’une salariée qui avait signé un contrat qui subordonnait son droit à rémunération variable à sa présence dans l’entreprise au 31/12.

Problème : la salariée, qui avait atteint ses objectifs avant son départ, avait quitté l’entreprise en octobre de l’année considérée et donc avant l’échéance contractuelle prévue.

A l’occasion de cette affaire la Cour de Cassation précise : « si l’ouverture du droit à un élément de rémunération afférent à une période travaillée peut-être soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement ». 

La salariée, qui avait été déboutée devant la Cour d’appel a, ainsi, obtenu gain de cause devant la juridiction suprême : « En statuant ainsi, alors qu’il ressortait de ses constatations que les primes litigieuses constituaient la partie variable de la rémunération versée à la salariée en contrepartie de son activité de sorte qu’elles s’acquéraient au prorata de son temps de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Que se passe-t-il lorsqu’un salarié quitte l’entreprise avant la fin de l’exercice annuel ?

Dans ce cas, la prime doit-elle faire l’objet d’un prorata temporis fonction du temps de présence ?

Selon la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation, les primes qui constituent la partie variable de la rémunération d’un salarié et sont versées en contrepartie de son activité sont acquises au prorata de son temps de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice.

Un arrêt récent –cassation sociale 09/02/2022 n°20-12611-, sur la base de ce principe a ainsi considéré qu’une salariée qui avait quitté l’entreprise le 25/11/2016 devait percevoir une prime annuelle en proportion du temps de présence de la salariée en cours d’exercice.

Notons que dans cette affaire, le contrat de travail avait prévu une proratisation de la prime pour l’année d’embauche mais aucune précision pour les autres années.

En l’occurrence la salariée contestait cette proratisation car l’année de son départ elle avait dépassé son objectif dès le mois de septembre.

 

 

Que faire lorsque l’objectif est irréalisable ?

Sur qui pèse la charge de la preuve ?

Evoquons des affaires jugées récemment sur la question-cassation sociale 17/11/2021 n°19-24907 et 15/12/2021 n°19-20978-.

Il résulte de ces décisions les éléments suivants :

-Au visa de l’article 1353 du Code civil, les juges indiquent que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation »

L’employeur doit donc verser la rémunération variable à son salarié puisqu’il n’avait pas été en mesure de prouver que les objectifs fixés en 2013 étaient réalisables.

 Il est intéressant de noter dans cette affaire que le salarié faisait valoir un rappel de primes sur plusieurs années constatant que l’employeur avait omis, pour ces années-là, de lui fixer les objectifs à atteindre.

Le contrat de travail était ambigu car l’annexe qui définissait la partie variable précisait les modalités de calcul de celle-ci mais aussi les objectifs « à atteindre pour l’année 2013 ».

L’employeur soutenait de son côté qu’il résultait ainsi du contrat que les objectifs fixés n’étaient pas discutés chaque année et qu’ils étaient de facto maintenus.

Toutefois, cet argument n’a pas été retenu :  la Cour de cassation s’est référée au pouvoir d’interprétation des juges du fond qui ont estimé que dans la mesure où les termes de l’annexe au contrat de travail étaient ambigus, aucune reconduction des objectifs n’était possible pour les années 2014 et 2015.

Avec ces deux récentes, la Cour de cassation insiste sur le régime de la charge de la preuve s’agissant des objectifs et assouplit ses exigences coté salarié.

3. Les congés payés

Tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur. Cette disposition est d’ordre public.

Le droit aux congés payés est ouvert au salarié, quels que soient son emploi, sa catégorie ou sa qualification, la nature de sa rémunération et son horaire de travail. Le salarié à temps partiel a les mêmes droits que le salarié à temps complet.

Indépendamment des dispositions applicables en cas de fractionnement des congés, le salarié peut bénéficier de congés supplémentaires dans certaines situations particulières.

Des dispositions spécifiques peuvent toutefois s’appliquer à certains salariés.

Ainsi, en ce qui concerne les VRP, l’article D7313-1 du code du travail précise :

« Pour l’application de la législation sur les congés payés, le voyageur, représentant ou placier qui exerce sa profession dans les conditions prévues par les articles L. 7311-1 à L. 7311-3, L. 7313-1 et L. 7313-6 a droit à la rémunération moyenne qu’il a reçue pour une période de même durée dans l’année qui a précédé son congé.
L’allocation de cette indemnité n’entraîne pas de réduction du montant des commissions auxquelles il a droit, dans les conditions prévues à son contrat, en raison de son activité antérieure à son départ en congé ».

La base de calcul de l’indemnité de congés payés comprend le salaire de base et toutes les primes et indemnités versées directement en contrepartie du travail du salarié. 

Ainsi, la rémunération variable est incluse dans la base de calcul de l’indemnité de congés payés.

Selon la jurisprudence, il est possible d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire et ce sous conditions et lorsque des conditions particulières le justifient

Ainsi, dans une décision récente (cassation sociale 13 octobre 2021 n° 19-19.407), la Chambre sociale de la Cour de cassation a  considéré qu’une clause contractuelle mentionnant seulement que la rémunération variable s’entendait comme incluant les congés payés, n’était ni transparente ni compréhensible et ne pouvait donc pas être opposée au salarié.

4. Les autres primes

La prime de treizième mois

Notre code du travail ne prévoit pas de dispositions particulières au titre du 13ème mois.

Cette gratification est généralement prévue par convention ou accord collectif.

Elle peut aussi résulter d’un usage ou être prévue dans un contrat de travail.

 

La prime de naissance

Certaines conventions collectives en prévoient l’attribution.

Ex : convention de l’industrie pharmaceutique.

La prime de vacances

Certaines conventions collectives prévoient l’attribution de prime de vacances.

C’est ainsi le cas de la convention SYNTEC.

Le mode de calcul de cette prime est régi par la convention.

La prime de naissance de la valeur (PPV)

A l’instar des autres salariés, les commerciaux peuvent bénéficier du paiement d’une prime de partage de la valeur.

Il s’agit d’un dispositif pérenne que les entreprises peuvent mettre en place chaque année. La prime reste facultative. Son versement dépend d’une décision prise par l’employeur ou d’un accord d’entreprise. Les conditions d’obtention et d’exonération fiscale de cette prime varient selon la date de son versement.

La prime peut être versée aux :

  • Salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail (en CDI, en CDD, à temps plein ou à temps partiel)
  • Agents publics relevant d’un établissement public administratif ou industriel et commercial (EPIC et EPA)
  • Intérimaires
  • Travailleurs handicapés liés à un Ésat

Le versement de la prime est prévu :

  • Soit par un accord d’entreprise ou un accord d’intéressement
  • Soit d’une décision prise par l’employeur
  • En cas de décision prise par l’employeur, le comité social et économique (CSE), lorsqu’il existe, est consulté préalablement.

Le montant de la prime de partage peut être le même montant pour tous les salariés.

Le montant peut aussi être modulé selon les bénéficiaires en fonction de la rémunération, du niveau de classification, de l’ancienneté dans l’entreprise, de la durée de présence effective pendant l’année écoulée ou de la durée de travail prévue par le contrat de travail.